1、抵押擔保是我國擔保法規(guī)定的一種擔保方式,屬于物保,其又被稱作“擔保之王”,其核心作用有兩個,一是增加了借款人的違約成本,可提高借款人的還款意愿;二是抵押作為第二還款在借款人無力還款時,可通過處置抵押物獲得還款來源,從而保障債權(quán)的實現(xiàn)。
2、抵押物既可能是債務(wù)人自己提供的,也可能是第三人提供的。
3、實現(xiàn)抵押權(quán)的形式有折價、拍賣和變賣三種,無論哪種方式,抵押物的權(quán)屬一定會發(fā)生變更,因此,抵押權(quán)實現(xiàn)的實質(zhì)是通過抵押物的交換(或變現(xiàn))價值保障債權(quán)的實現(xiàn)。
4、實務(wù)中,就商業(yè)銀行等專業(yè)金融機構(gòu)而言,抵押的效力被法院否認的情形并不多,有些業(yè)務(wù)抵押沒有發(fā)揮應(yīng)有作用主要是變現(xiàn)受到了影響,例如:抵押物被別的債權(quán)人首先查封、法院遲遲不進行拍賣變賣、評估價值或保留價過高賣不出去、有承租人、共有人、買受人等提出執(zhí)行異議等。
5、以房屋抵押為例,一旦設(shè)定房屋抵押后,有兩個效果,一是可以限制房屋的交易和使用;二是取得對抵押物變價款的優(yōu)先受償權(quán)。房屋抵押后,可以有效的限制抵押人對外出售房屋、出租房屋、二押給別人。
6、抵押權(quán)的核心效力是優(yōu)先受償權(quán),這一效力對抗的是債權(quán)人以外的其他債權(quán)人,因此,抵押不僅僅是抵押權(quán)人和抵押人之間的事,其涉及到了其他債權(quán)人的利益,抵押權(quán)又被稱作對世權(quán)。記住,當別的債權(quán)人來和你搶的時候,你的抵押權(quán)能不能保的住以及是否優(yōu)先受償是問題的關(guān)鍵。
7、無論是抵押物還是質(zhì)押物,都有兩個共同的特征,一是能夠交易和轉(zhuǎn)讓;二是能夠用貨幣衡量其價值。
8、常見的抵押物主要有房屋、土地使用權(quán)、在建工程、車輛、企業(yè)的機器設(shè)備、生產(chǎn)資料等,其中,房屋抵押和土地使用權(quán)抵押最為常見。
9、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施是不能抵押的,抵押無效。從目前司法實踐來看,民辦學校和民辦醫(yī)院相對于公辦機構(gòu)而言,僅是投資渠道上的不同,并不能否定其公益屬性,民辦醫(yī)院中的醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和民辦學校的教育教學設(shè)施仍屬于社會公益設(shè)施,抵押無效。
需要注意的是,從目前的來看,相應(yīng)房屋或土地哪怕沒在民辦學校、民辦醫(yī)院名下,比如在投資人名下,只要相應(yīng)房屋或土地由民辦學校、民辦醫(yī)院實際使用,法院仍傾向于屬于社會公益設(shè)施,抵押無效。
10、耕地、宅基地、自留地、白留山等集體所有的土地使用權(quán)原則上是不能抵押的,但在部分試點地區(qū)允許農(nóng)戶以承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資。根據(jù)《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款管理暫行辦法》,在部分試點地區(qū),農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地是可以抵押融資的。目前農(nóng)村土地承辦經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款工作最大的難點在于抵押物的價值評估不夠規(guī)范、合理以及抵押物的流轉(zhuǎn)、變現(xiàn)比較困難。
11、我國實行的是以登記生效主義為主,登記對抗主義為輔的抵押登記制度,對于房屋、土地使用權(quán)、在建工程等不動產(chǎn),實行的是登記生效主義,只有既簽訂抵押合同又辦理了抵押登記,抵押權(quán)才設(shè)立。對于車輛、機器設(shè)備等動產(chǎn),實行的是登記對抗主義,以車輛為例,簽訂了車輛抵押合同,車輛抵押權(quán)就設(shè)立了,但是不到車輛管理部門辦理抵押登記,根據(jù)物權(quán)法188條的規(guī)定,不能對抗善意第三人。
12、租賃權(quán)之所以能對抗抵押權(quán),根源在于根據(jù)《合同法》第229條的規(guī)定,承租人享有“買賣不破租賃”的權(quán)利,二者如何對抗,關(guān)鍵是看誰設(shè)立在先,設(shè)立在先的租賃權(quán)能對抗在后的抵押權(quán),抵押權(quán)要想對抗租賃權(quán),不僅要設(shè)立在先,還要辦理抵押登記。(物權(quán)法第190條)。
13、根據(jù)最高院的相關(guān)判例,租賃權(quán)作為物權(quán)化的債權(quán),應(yīng)以租賃人對租賃物實際占有、使用作為設(shè)立的時間。實踐中主要看承租人與出租人之間是否有合法有效的租賃合同,以及承租人是否實際占有使用租賃標的物。
14、承租人于案件執(zhí)行過程中對涉案房產(chǎn)主張租賃權(quán),本質(zhì)是阻卻房產(chǎn)的交付,屬案外人針對執(zhí)行標的提出的異議,執(zhí)行法院應(yīng)對此進行立案審查,并作出裁定;當事人如對審查結(jié)果不服可提起案外人異議之訴,通過異議之訴程序解決涉案房產(chǎn)租賃權(quán)相關(guān)爭議。(民事訴訟法第227條)。
15、實務(wù)中,對于登記在一人名下的房屋,不動產(chǎn)登記部門在辦理抵押登記時目前有兩種做法,第一種:登記在誰名下誰來辦理抵押登記即可,無需其配偶出面即可辦理抵押登記;第二種:即便登記在一方名下,也需要其配偶出面一同辦理抵押登記,其配偶需書面同意辦理抵押登記。根據(jù)《擔保法司法解釋》第五十四條的規(guī)定,共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押,未經(jīng)其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應(yīng)當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效。因此,為防范風險,無論你當?shù)氐怯洸块T如何要求,你都需要讓共有人出具同意抵押的生聲明。
16、對于登記在公司名下的財產(chǎn)抵押的,如果是給他人提供抵押擔保,也應(yīng)當按照公司法第十六條的規(guī)定,由有權(quán)機構(gòu)作出相應(yīng)決議。
《公司法》第十六條:公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
17、最高額抵押的最高限額建議不要受傳統(tǒng)抵押率思維的影響,應(yīng)當按照抵押物的市場價值設(shè)定最高限額,但應(yīng)當按照抵押率控制放款額。
18、關(guān)于最高額抵押的最高限額有本金最高額和債權(quán)最高額兩種觀點,目前債權(quán)最高額是主流觀點,建議在合同中對最高限額約定清楚,應(yīng)將本金、利息、罰息、復(fù)利及實現(xiàn)債權(quán)的一切費用預(yù)算在內(nèi),在發(fā)放貸款的時候按照債權(quán)最高額控制放款額。
19、最高額抵押權(quán)所擔保的不特定債權(quán),在特定后,債權(quán)已屆清償期的,最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。
抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時,如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的,以最高限額為限,超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?;如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的,以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償?!稉7ㄋ痉ń忉尅钒耸龡l
20、對于最高額抵押和查封的關(guān)系,目前有主觀說和客觀說兩類觀點,從最高院的案例來看,主觀說是目前主流觀點。筆者建議,在最高額抵押期間,每次新增貸款時,都要去登記部門看一看抵押物是否被法院查封,盡量縮短查詢與放款之間的時間間隔。
21、最高額抵押擔保的債權(quán)確定前,抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額,但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。物權(quán)法205條。
22、目前有的登記部門登記的抵押期限和借款期限一樣長,很多人有疑問,借款到期是否抵押也到期了?根據(jù)《擔保法司法解釋》第十二條的規(guī)定,當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?!段餀?quán)法》第二百零二條:抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的,人民法院不予保護。
23、抵押合同中所擔保的債權(quán)額是由主債權(quán)金額與利息、罰息、違約金及實現(xiàn)債權(quán)所產(chǎn)生的訴訟費、律師費等附隨債權(quán)一起構(gòu)成的。而實踐中抵押登記所記載金額多為主債權(quán)金額(體現(xiàn)在《房屋他項權(quán)證》上。對此,最高院的最新判例認為,《擔保法司法解釋》第六十一條關(guān)于“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的,以登記記載的內(nèi)容為準”的規(guī)定,是對抵押登記內(nèi)容的規(guī)定,而非是對抵押擔保范圍的規(guī)定。故抵押登記記載的抵押權(quán)利價值并非抵押人承擔擔保責任的限額,對抵押權(quán)的效力不產(chǎn)生任何影響。
24、物保人保并存時風險:根據(jù)《物權(quán)法》第176條的規(guī)定,被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形,債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確,債務(wù)人自己提供物的擔保的,債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔保的,債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán),也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權(quán)向債務(wù)人追償。
25、當債務(wù)人的物保和第三人的物保并存時,對實現(xiàn)債權(quán)的順序沒有約定或約定不明確,有無順序上的要求實務(wù)中有一定爭議。根據(jù)最高院的判例,最高院認為根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條之規(guī)定,應(yīng)認定本案當事人簽訂的《抵押合同》、《質(zhì)押合同》、《連帶保證合同》未明確約定實現(xiàn)擔保權(quán)的順位的情況下,根據(jù)《物權(quán)法》的上述規(guī)定,債權(quán)人貴陽長城公司應(yīng)以六枝佳順公司提供的抵押物在拍賣、變賣后所得價款實現(xiàn)債權(quán)并優(yōu)先受償;不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫礦業(yè)公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、張澤斌提供的質(zhì)押物在拍賣、變賣后所得價款繼續(xù)實現(xiàn)債權(quán)且優(yōu)先受償。
也即,債務(wù)人提供的物保和第三人的物保并存,實現(xiàn)債權(quán)也有順序上的要求。
案例信息:【中國長城資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與六枝特區(qū)佳順焦化有限公司、貴州路鑫喜義工礦股份有限公司等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、保證合同糾紛,最高人民法院,(2015)民二終字第280號?!?/span>
26、一般認為,展期并未產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,是原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的延續(xù),根據(jù)目前實務(wù)中的判例,展期后即便未辦理抵押變更登記,抵押繼續(xù)有效。
27、關(guān)于借新還舊的性質(zhì)實務(wù)中有兩類觀點,觀點一認為新債償還舊債后,舊債的主債權(quán)消滅,“借新還舊”交易模式下將導致原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅,產(chǎn)生新的借貸關(guān)系。觀點二認為“借新還舊”的本質(zhì)是對舊貸款的一種特殊形式的展期,原債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)存續(xù),客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限。
28、按照觀點一,如果是普通抵押,借新還舊后,舊貸款的主債權(quán)消滅,抵押權(quán)也跟著一并消滅,借新還舊后一定要重新辦理抵押登記。
29、實現(xiàn)抵押權(quán)既可以走普通訴訟程序,也可以按照特別程序的規(guī)定申請實現(xiàn)擔保物權(quán),抵押權(quán)人申請實現(xiàn)擔保物權(quán),由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律,向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。
人民法院受理申請后,經(jīng)審查,符合法律規(guī)定的,裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn),當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行;不符合法律規(guī)定的,裁定駁回申請,當事人可以向人民法院提起訴訟。
30、未成年人名下的房屋抵押是否有效,目前實踐中爭議比較大,既有有效的,也有無效的,并且相關(guān)案例都非常多,建議在做這類業(yè)務(wù)時要謹慎。
31、對于抵押遇到拆遷的問題,最高院判例認為拆遷人對拆遷房屋是否設(shè)定抵押負有審慎的注意義務(wù)。拆遷人致使抵押權(quán)人失去對補償款的控制致使優(yōu)先受償權(quán)受損,拆遷人承擔賠償責任,但賠償責任應(yīng)以抵押權(quán)人未能從抵押人處獲償?shù)牟糠譃橄蕖?/span>