擔(dān)保合同與借款合同一樣在日常生活與市場經(jīng)濟(jì)中如影隨影，耳熟能詳。完成一份完美的保證合同似乎有點小題大做，但是考慮到擔(dān)保已經(jīng)是債權(quán)人最后屏障這一不可忽視的事實，似乎有必須對擔(dān)保合同有所重視。
眾所周知，擔(dān)保合同分保證、抵押、質(zhì)押三種，抵押、質(zhì)押合同看起來似乎要省心很多的地方在于，它們通常是要辦理登記的。那么作為公示的效力，基本上可以讓債權(quán)人對這份保證有點像買了保險一樣的感覺。
保證合同則又未必，保證合同很奇妙，說簡單很簡單，貌似只要在借條上保人那里簽個字，就可以。但說專業(yè)也很專業(yè)。今天小編的努力是，從訴訟風(fēng)險的角度，我們?nèi)绾螌彶橐环輰I(yè)的保證合同。
一、保證合同審查風(fēng)險清單列表
二、風(fēng)險實例
風(fēng)險點一：法人擔(dān)保方是否出具公司股東會/董事會決議
案例：（2017）最高法民申524號
看點：公司法定代表人擅自以公司名義為自身債務(wù)提供擔(dān)保是否有效？
本案中，億達(dá)信公司稱僅授予其總經(jīng)理劉富為公司向天行貸款公司交涉貸款事宜，而劉富則擅自以公司名義與天行貸款公司簽署了《保證合同》為劉富向天行貸款公司的借貸資金提供保證，同時，億達(dá)信公司主張根據(jù)《公司法》第十六條之規(guī)定，億達(dá)信公司對該保證并無相關(guān)股東會或董事會決議，不應(yīng)對劉富借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，因此該《保證合同》系無效合同。
法院認(rèn)為：案涉《保證合同》加蓋了億達(dá)信公司的公章、法定代表人劉某的名章，公司總經(jīng)理劉富亦在該合同上簽字確認(rèn)，法院確認(rèn)案涉《保證合同》為億達(dá)信公司的真實意思表示。億達(dá)信公司向天行貸款公司出具《授權(quán)書》，授權(quán)劉富“全權(quán)辦理”億達(dá)信公司向天行貸款公司的貸款事宜，但該《授權(quán)書》并未禁止億達(dá)信公司為劉富個人借款提供擔(dān)保。在億達(dá)信公司與天行貸款公司未能就借款一事達(dá)成合意的情況下，《授權(quán)書》關(guān)于劉富的授權(quán)內(nèi)容不足以否定《保證合同》的真實性。即便劉富存在超越代理權(quán)限的行為，在億達(dá)信公司股東及總經(jīng)理劉富持有億達(dá)信公司公章及法定代表人劉某的名章的情況下，天行貸款公司亦有足夠的理由相信劉富有權(quán)代理億達(dá)信公司簽署《保證合同》。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條關(guān)于表見代理之規(guī)定，《保證合同》亦應(yīng)對億達(dá)信公司具有約束力。
至于未召開相關(guān)股東會或董事會即對外提供擔(dān)保的保證合同是否有效的問題，在實踐案例中，最高法院的觀點則相當(dāng)明確：
公司法并未規(guī)定公司不能對外提供擔(dān)保，也未規(guī)定公司對外提供擔(dān)保必須經(jīng)公司股東會或董事會研究決定，即便公司章程對此有規(guī)定，法定代表人的行為確實違反了公司章程的規(guī)定，也不影響該行為的對外效力。除非該公司能夠證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該法定代表人個人無權(quán)代表公司對外簽訂合同提供擔(dān)保，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人屬于合同法中的善意相對人，法定代表人個人代表公司對外簽訂合同提供擔(dān)保的行為對公司發(fā)生法律效力。
風(fēng)險點二：保證人是否具有保證資格
案例：（2016）最高法民申2784號
看點：村委會提供的保證是否為有效保證？
在本案中，關(guān)于新勝村委會是否具有保證人資格問題?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第八、九、十條規(guī)定，國家機關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，村民委員會并不在法律禁止作保證人的范圍內(nèi)。此外，《中華人民共和國村民委員會組織法》第三十五條規(guī)定，村民委員會成員實行任期和離任經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計，審計包括六種事項：其中第（五）項為，本村資金管理使用以及本村集體資產(chǎn)、資源的承包、租賃、擔(dān)保、出讓情況，征地補償費的使用、分配情況。據(jù)此，村民委員會具有提供擔(dān)保的資格。
風(fēng)險點三：主債權(quán)合同是否有效
案例：（2016）最高法民終655號
看點：在借款人構(gòu)成騙取貸款罪的情況下，保證合同是否有效？
關(guān)于案涉借款合同及保證合同的效力問題。宏達(dá)鉬業(yè)公司認(rèn)為因生效刑事判決認(rèn)定金場溝公司及其法定代表人那文志構(gòu)成騙取貸款罪，故涉及刑事犯罪的借款合同應(yīng)當(dāng)無效，擔(dān)保合同作為從合同也應(yīng)當(dāng)無效。本院認(rèn)為，金場溝公司及其法定代表人那文志使用虛假審計報告提高信用等級，騙取案涉借款，在刑法上，因其欺詐手段和非法目的構(gòu)成騙取貸款罪，應(yīng)當(dāng)據(jù)此承擔(dān)刑事責(zé)任；但在合同法上，其行為構(gòu)成單方欺詐。
根據(jù)《合同法》第五十四條第二款“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”之規(guī)定，雞西建行享有撤銷權(quán)。因雞西建行未按照該條規(guī)定主張撤銷案涉借款合同，且案涉刑事判決并未認(rèn)定雞西建行的相關(guān)工作人員亦參與犯罪的事實，本案中并不存在借貸雙方惡意串通損害國家利益的情形，案涉借款合同亦不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的其他導(dǎo)致合同無效的情形。
風(fēng)險點四；主債權(quán)是否清晰、特定
案例：（2016）最高法民終240號
看點：如何區(qū)分擔(dān)保意向及擔(dān)保合同
在該案中，債權(quán)人與保證人之間僅僅就未來項目提供擔(dān)保簽署了《合作開發(fā)協(xié)議》。發(fā)生糾紛時，保證人認(rèn)為不構(gòu)成有效擔(dān)保。法院認(rèn)為：從《合作開發(fā)協(xié)議》的合同名稱和雙方當(dāng)事人簽訂該合同的主要目的看，該合同實為葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司為合作開發(fā)海南省陵水縣土福灣項目簽訂的意在明確合作雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，并非為設(shè)定債權(quán)人和擔(dān)保人之間的擔(dān)保權(quán)利義務(wù)而簽訂的合同?！逗献鏖_發(fā)協(xié)議》載明的恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權(quán)對項目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的合同條款，系雙方合作開發(fā)相關(guān)項目中對于雙方權(quán)利義務(wù)的安排，在法律屬性上可以認(rèn)定為合作雙方就將來發(fā)生的融資行為預(yù)先作出的由恒天晟公司提供擔(dān)保的意向性約定。但該意向的落實，尚需具體融資事項發(fā)生后由具體融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔(dān)保合同成立要件的合同。即只有在擔(dān)保合同成立后才可能產(chǎn)生恒天晟公司的擔(dān)保法律責(zé)任。
《合作開發(fā)協(xié)議》有關(guān)恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權(quán)對項目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的約定，是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。
風(fēng)險點五：保證責(zé)任的順序是否做出約定
案例：（2016）最高法民終55號
看點：能否在物保之前對人保進(jìn)行追究？
本案中海爾財務(wù)公司的債權(quán)既存在債務(wù)人威乃達(dá)公司自行提供的房產(chǎn)抵押擔(dān)保，也存在第三人提供的保證擔(dān)保。在物的擔(dān)保和保證共存的情況下，擔(dān)保責(zé)任如何承擔(dān)，《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十八條和《物權(quán)法》第一百七十六條均有規(guī)定，但兩者并不一致。根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十八條的規(guī)定，此時應(yīng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。海爾財務(wù)公司與賽賽公司簽訂的《質(zhì)押合同》、與宋學(xué)、韓春玲簽訂的《個人連帶保證合同》、與全統(tǒng)旅游公司簽訂的《保證合同》均明確約定，無論海爾財務(wù)公司對主合同項下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保，海爾公司均有權(quán)處置質(zhì)押財產(chǎn)或直接要求宋學(xué)、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
在海爾財務(wù)公司與各擔(dān)保人之間已就如何承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任有明確約定的情況下，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條之規(guī)定，賽賽集團(tuán)、宋學(xué)、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司應(yīng)當(dāng)對威乃達(dá)公司的全部債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不受威乃達(dá)公司自行提供的房產(chǎn)抵押的影響。賽賽集團(tuán)、宋學(xué)、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司主張僅對抵押房產(chǎn)以外不能償還的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的理由不能成立，本院不予支持。
風(fēng)險點六： 主債權(quán)是否存在瑕疵
案例：（2015）民二終字第229號
看點：虛構(gòu)基礎(chǔ)交易上形成的主債權(quán)是否影響保證合同擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)
在該案中，保證人認(rèn)為作為涉案信用證發(fā)生的基礎(chǔ)債務(wù)為虛假債務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。終審法院認(rèn)為，雖然本案中導(dǎo)致該債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的原因系新資源公司申請開立信用證的行為，但基于信用證交易的獨立性原則，基礎(chǔ)關(guān)系虛假與否并不必然影響信用證交易的效力。且二上訴人（保證人）提交的證據(jù)尚不足以證明贛州分行（債權(quán)人）知悉基礎(chǔ)交易關(guān)系可能存在虛假。況且，即使贛州分行后來知悉基礎(chǔ)交易虛假，也不能導(dǎo)致對涉案信用證款項的止付，亦不影響《最高額抵押合同》和《最高額保證合同》的效力以及二上訴人據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任，故二上訴人關(guān)于贛州分行明知本案信用證項下基礎(chǔ)貿(mào)易背景為虛構(gòu)，其不應(yīng)承擔(dān)《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》項下保證責(zé)任的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。
風(fēng)險點七：是否對主從合同關(guān)系、地位做出明確約定
案例：（2010）豫法民二終字第36號
看點：主合同無效保證合同是否必然無效？
在該案中，法院認(rèn)為，漯河中行與興茂鈦業(yè)在《保證合同》第二條有明確的約定：本保證合同為獨立性擔(dān)保，其所擔(dān)保的商業(yè)匯票承兌協(xié)議因任何原因而發(fā)生的無效、可撤銷均不影響保證合同的效力，保證合同仍然有效，保證人仍應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條也規(guī)定：主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條對主從合同效力問題的處理規(guī)定，并沒有排除當(dāng)事人對擔(dān)保合同效力的約定。因此，即使《商業(yè)匯票承兌協(xié)議》無效，擔(dān)保人興茂鈦業(yè)仍應(yīng)當(dāng)按照保證合同的約定承擔(dān)保證責(zé)任，況且本案主合同《商業(yè)匯票承兌協(xié)議》并不存在法定無效的事由，在債務(wù)人匯通公司不履行承兌協(xié)議義務(wù)時，擔(dān)保人興茂鈦業(yè)更無免責(zé)的事由。
風(fēng)險點八：保證人簽名是否真實
案例：（2016）最高法民終294號
看點：股東配偶保證人名字系代簽不影響其保證責(zé)任承擔(dān)
在該案例中，五名保證人以保證合同并非自己親筆簽名不同意承擔(dān)保證責(zé)任，最高法院認(rèn)為，盡管呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞在《自然人保證合同》上的簽字系他人代簽，但不影響五份《自然人保證合同》效力。
其一，代簽的行為是銀海棉業(yè)公司為取得銀行貸款要求公司員工代簽，被代理簽字的人員均是公司主要股東的配偶或兒媳，對他人在保證合同的簽字行為應(yīng)當(dāng)明知。
其二，保證合同簽訂后至一審訴訟之前，呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞并未對他人代簽的行為提出過異議，這表明呂堃等五人對他人代簽的行為予以認(rèn)可。
其三，一審法院判令在《自然人保證合同》保證人配偶或其他共有人處簽字的陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞對銀海棉業(yè)公司債務(wù)和律師代理費承擔(dān)連帶保證責(zé)任并無不當(dāng)。第一，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞的簽字表明其愿意以夫妻共同財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。第二，案涉借款系政策性的優(yōu)惠貸款，保證責(zé)任更為嚴(yán)格。第三，案涉貸款發(fā)放給銀海棉業(yè)公司，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅均是該公司主要股東的配偶，鄒瑞系該公司員工的配偶，亦系該公司法人代表的兒媳，案涉貸款與他們的利益密切相關(guān)。
風(fēng)險點九：主合同變更時保證責(zé)任是否明確予以安排
案例：（2016）最高法民終268號
看點：主債權(quán)合同變更是否必然導(dǎo)致保證人脫保？
在該案中，關(guān)于進(jìn)出口擔(dān)保公司是否已經(jīng)脫保，欣通投資公司是否可以免除擔(dān)保責(zé)任的問題。欣通投資公司主張，進(jìn)出口銀行與華通檸檬公司在《補充協(xié)議》中約定將分期還款中的一期債務(wù)履行期限延長，即從2014年9月13日延長至2015年3月13日，進(jìn)出口擔(dān)保公司對此未書面表示同意已經(jīng)脫保，欣通投資公司亦不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
終審院認(rèn)為，《補充協(xié)議》中約定將分期還款中的一期債務(wù)履行期限延長，進(jìn)出口擔(dān)保公司雖未書面表示同意，但其明確表示同意繼續(xù)履行還款責(zé)任，應(yīng)視為對該項變更的認(rèn)可。本案《補充協(xié)議》的變更并未增加債務(wù)數(shù)額，且進(jìn)出口銀行在原保證期間內(nèi)向保證人主張債權(quán)，未增加進(jìn)出口擔(dān)保公司的負(fù)擔(dān)，進(jìn)出口擔(dān)保公司仍應(yīng)對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。